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'ㅅ'! 제목은 거창하지만, 뭐 그래봐야 무늬만 법대생 (읭 ;ㅅ;?) 인 제가 뭐 크게 다를수 있는 주제는 아닌듯 하군요

일단, 현재 야구계에서 논란이 되고있는 '선수의 근로자성 인정' 문제를 축구에 적용시킨다면 어떤 문제가 생기고 그 방향성이 어떻게 될까 예상해볼까 합니다. (이번 학기에 노동법, 상법 좀 듣는다고 까작거림 ;ㅁ;)

우선, 정규직 근로자와 비정규직 근로자를 구분해보면 정규직 근로자란 계약기간의 정함이 없이, 근로기준법이 정한 근로조건 하에서 사업주에게 직접 고용된 노무를 제공하는 자, 정도로 정의가 가능합니다. 여기서 근로자를 규정하는 대표적인 요건 3가지가 도출이 되는데, 계약기간의 정함이 없을것, 근로조건이 다른 정규직 근로자와 차별 대우가 없을 것, 사업주에게서 직접 고용된 근로자일 것이 그것입니다. (이 중에 하나라도 요건 미비한 근로자를 비정규직, 또는 단기간, 기간제 근로자로 통칭합니다.)

그렇다면 축구선수는 근로자로서 이 요건에 어느정도 적용될 수 있을까요?
외견상으로는 계약기간도 있고, 근로조건하에서 직접 고용이 되어있으니, 근로자로 봐도 크게 무리가 없을것 같아 보이기도 합니다. 그러나 현행 법체계하에서 축구선수는 근로자로 인정되지 않습니다. 'ㅅ'. 그렇기 때문에, 현재 벌어지고 있는 야구 노조 설립도 기업주들은 근로자도 아닌 것들이 뭔놈의 노동조합이냐? 고 불법 단체로 규정하고 아웅다웅하는 이유도 이때문입니다.

그렇다면 프로 선수들을 근로자로 보지 않는 한국의 법인식이 잘못된 것이며 입법의 불비인 것일까요?

반드시 그렇게 볼 수 없다는 점에서 문제가 있습니다.
현행 법체계하에서 축구선수는 개개인이 일종의 상인의 위치에 있다고 판단될 여지가 있기 때문이죠.
계약기간 맺고 노무를 제공하는 축구 선수가 왜 상인이냐? 라고 반문하시겠지만 에이전트와 계약을 맺는게 일상적인 축구 선수들은 일종의 상인의 개념의 범주에 포함시킬 여지가 충분하다는게 제 생각입니다.

일단 개념 정의를 확실히 해두죠.
상법에서 상인이란 상행위(동법 46조 각호에 규정)를 하는 자, 지배인이란 상법 제 11조 '지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다' 라고 규정합니다.
쉽게 말해서, 지배인(= 에이전트)은 영업주(= 프로 축구 선수(상인))에 갈음하여 그 영업에 관한 모든 행위(=축구와 관련된 계약, 연봉 협상, 이적 등)을 할 수 있게되는바, 축구 선수는 영업주로서의 상인으로 귀결될 수도 있는 것입니다.
에이전트를 지배인이 아닌, 민법상의 대리인으로 볼 여지도 있겠습니다만, 현행 프로 축구 선수와 에이전트간의 계약은 대부분이, 선수의 권리 일체를 (이적, 재계약, 연봉 인상에 관한 협상과 동의 전반)을 에이전트가 선수를 대행하여 처리하고 있다는 점, 민법은 포괄적 대리를 허용하지 않으나, 상법상 지배인은 영업에 관한 모든 행위를 대리할 권리가 부여된다는 점을 판단할 때, 에이전트는 지배인의 위치에 더 가깝다는 결론입니다.(물론, 현 한국 법학계에서 에이전트의 법적 지위와 프로 선수의 법적 지위에 관한 체계적인 정리를 시도한 논문은 없습니다. 어디까지나 개인적으로 법적 정의와 근거를 유추해서 내린 결론이기에 얼마든지 반론이 나올 수 있습니다.)

선수가 상인의 위치임을 확정하면, 근로자에게만 주어지는 노조를 만들 권리나, 근로기준법의 적용을 받을 권리, 실업 급여와 같은 보험혜택을 받을 권리도 원칙적으로 허용될 수 없습니다.
근데 또 여기서 문제가 발생합니다. 선수가 상인이고 에이전트가 지배인이라면 선수가 소상인(자본금 1천만원 미만의 상인으로, 회사가 아닌 자)은 아닐 것이므로 지배인에 관한 규정 (상법 11조, 13조등)을 준수하고 상법 상 지점 소재지에 등기를 하여야 할 것인데, 당연하게도 현재 프로 선수가 지점 소재지를 등기한다거나, 영업주로서의 권리 의무를 행사한다거나 이런 경우는 전혀 없습니다. 여기에 지배인이라면 영업주인 선수 한명을 위해, 전념을 다해야하므로 다른 영업주의 지배인을 겸직함이 영업주의 동의가 없는 한, 금지되므로 한명의 에이전트가 복수의 선수와 계약을 맺는, 실제 현상을 설명하는데 모순이 있습니다.

그리고 절대 전제인, 과연 프로 선수가 경기를 뛰는 행위가 상행위로 볼 여지가 있는 것인지도 의문입니다.
(상행위를 각호로 규정한 상법 46조에는 프로 스포츠 경기를 뛰는 행위를 상행위로 볼만한 개연성이 보이는 문구가 전혀 없으니까요.)
요컨대, 에이전트를 대리인으로 보기에도 문제가 있고, 상법상 지배인으로 보기에도 문제가 있습니다.
그러나, 에이전트의 존재와 선수들의 자기 권익을 찾으려는 시도가 부재한 상황적 배경, 사업주들의 생뚱맞은 논리 적용(돈 많이 받으면 개인사업자라니 -_-;;) 등으로 인해 프로 선수들은 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있습니다.

때문에, 현재의 법체계에 걸맞은 에이전트와 프로 선수의 법적 지위를 명확히 설정하고, 그들의 권리와 의무를 정립하는것이
입법적 과제임을 주장합니다. (아예 운동 선수들을 위한 특별법을 만드는게 제일 좋겠지만 솔직히 실현 가능성은 -_-;)

제 개인적인 생각은 프로 선수를 비정규직 근로자의 한 종류인 '외형적으로는 자영업자이나, 실질적으로는 사업주의 지배, 감독을 받는 자'로서의 '특수 고용직종 근로자'로 편입시키는 것이 합당하다고 봅니다.
이렇게만 된다면, 근로자에 편입시킴으로써, 프로 선수의 권리를 법적으로 보호하며, 실업급여등 선수 생활에서 물러난 선수들을 위한 사후적 대책도 마련될 수 있을테구요. 에이전트가 대리권을 전횡하는 현 세태를 입법적으로 제약할 여지도 충분히 생긴다고 보여집니다. 그러나. 뭐.. 입법자들이 이런거 신경써줄리 만무하지요 -_-.

http://blog.naver.com/dhp1225?Redirect= ... 0096676307

.. 박동희 기자님의 글입니다만 (신뢰성은 모르겠습니다. 법적으로 전문가이신지도 애매하고) 대충 이런 류의 흐름입니다.

.. - 연맹은 선수를 '자영업자'로 인식하고 있었다.
.. - 도쿄지방노동회는 '노동기준법(한국의 근로기준법)상 노동자는 아니지만 노동조합법상으로는 노동자'로 인식했다.
.. - 그 근거는 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자’이다.


.. 한국의 경우 프로선수들이 '자영업자'로 인식되어 '사업소득세'를 내는 건지는 제가 파악할 수 없지만 적어도 일본의 법체계를 충실히 재현하고 있는 한국의 법체계상 저 부분은 상당히 유사하지 않을까하는 의심을 품고 있습니다.


.. 중간에 제기하신 에이전트의 문제는 제가 잘 모르겠지만 변호사 계층도 에이전트를 할 수 있는 것으로 보아 단순히 '대리인'으로 인식하는 것이 아닌가 하는 생각은 갖고 있습니다.

.. 이 부분은 현행법에 박식하신 분들이 댓글을 달아주시지 않으면 조금 어려운 문제네요.


.. 이와 유사한 형태로 근로자로 인식해야 한다는 경우가 '캐디'가 있는 것으로 알고 있습니다. 또 현재 근로자로 인식되고 있는지는 알 수 없으나 '학원 교사'도 일반적으로 자영업자로 인식하는 케이스가 대다수로 알고 있는데 이 부분의 법적 처리도 궁금하긴 하네요.

.. 다만, 선수가 근로자로서 '단체교섭권'을 갖게 된다 해도 야구노조 설립 문제 처럼 거의 '절대적'으로 국민들이 선수편을 들지는 않을 것 같다는 게 문제랄까요.

elofwind 님이 쓰셨습니다:
.. 중간에 제기하신 에이전트의 문제는 제가 잘 모르겠지만 변호사 계층도 에이전트를 할 수 있는 것으로 보아 단순히 '대리인'으로 인식하는 것이 아닌가 하는 생각은 갖고 있습니다.

.. 이 부분은 현행법에 박식하신 분들이 댓글을 달아주시지 않으면 조금 어려운 문제네요.


.. 이와 유사한 형태로 근로자로 인식해야 한다는 경우가 '캐디'가 있는 것으로 알고 있습니다. 또 현재 근로자로 인식되고 있는지는 알 수 없으나 '학원 교사'도 일반적으로 자영업자로 인식하는 케이스가 대다수로 알고 있는데 이 부분의 법적 처리도 궁금하긴 하네요.

.. 다만, 선수가 근로자로서 '단체교섭권'을 갖게 된다 해도 야구노조 설립 문제 처럼 거의 '절대적'으로 국민들이 선수편을 들지는 않을 것 같다는 게 문제랄까요.

상인의 경우, 상법이 민법에 우선하여, 적용하는 특별법관계이기 때문에, 상인의 대리인은 지배인, 상업 사용인, 중개인 규정이 민법상 대리인 규정보다
우선 적용됩니다.

즉, 축구 선수를 상인으로 볼 경우, 에이전트의 대리행위는 상법으로 우선 설명함이 원칙이고, 상법에서 설명되지 않는 경우에 한해, 민법 규정을
준용합니다. 생각해보면, 에이전트를 지배인이 아닌 중개인으로 볼 개연성도 있겠네요.

대리인의 자격이 따로 규정되는 것은 아니기 때문에, 변호사가 에이전트 할 수 있다고 해서 민법상 대리인이라고 단정짓기는 곤란한 면이 있을것 같습니다.

그리고 골프장 캐디나 학습지 교사 등이 특수한 형태의 근로자 범주에 포함되는거 맞습니다. 축구 선수도 여기에 포섭적용하면 문제가 간단해질텐데

역시나 축구선수도 노조만들겠다고 하면 국민 정서상 가루가 되도록 까이겠지요 -_-